To pytanie zadaje sobie niemal każda kobieta na skraju rozstania. Trudno jest nam zakończyć związek definitywnie, tym trudniejsze to się wydaje jeżeli z małżeństwa pochodzą dzieci.

Często opcja separacji wydaje się być lepsza, choć w praktyce bywa różnie. Dlaczego ? Może się okazać, że po trudnym procesie o separację małżonkowie są tak skonfliktowani, że wizja powrotu jest żadna, a po separacji pojawia się potrzeba kolejnego procesu, którym jest rozwód. A może wręcz przeciwnie? Małżonkowie nie przekreślając definitywnie małżeństwa, poprzestając na separacji będą czuć potrzebę walki, żeby do definitywnego końca założonej przez nich rodziny nie doszło?

Tak czy inaczej, zanim dokonamy wyboru warto poznać bliżej obie opcje, żeby ten istotny wybór był przede wszystkim świadomy. Zacznijmy od separacji.

W pierwszej kolejności należy rozróżnić separację faktyczną od separacji prawnej.

Separacja faktyczna ma miejsce w sytuacji, gdy dochodzi do rozkładu pożycia małżonków, jednak nie ma w tym zakresie żadnego orzeczenia sądowego. Konsekwencją tego jest istnienie wszystkich skutków wynikających z zawarcia małżeństwa. Następstwem separacji faktycznej jest najczęściej skierowanie do sądu pozwu o rozwód lub o separację.

Separacja jest alternatywą w sytuacji, gdy małżonkowie z jakiegoś powodu, np. religijnego, nie decydują się na wszczęcie postępowania rozwodowego. Jak już wyżej wspomniano, skutki separacji są podobne do konsekwencji związanych z orzeczeniem rozwodu, z pewnymi wyjątkami, o których mowa będzie poniżej.

Małżonkowie mogą złożyć zgodny wniosek o orzeczenie separacji, ale też może żądać tego tylko jedna ze stron. Jeżeli zostanie złożony zgodny wniosek, wówczas sąd wydaje orzeczenie w postępowaniu nieprocesowym. Małżonkowie mogą złożyć jeden wspólny wniosek, jeden z małżonków w odpowiedzi na wniosek drugiego może wyrazić zgodę na separację, ale też możliwe jest wyrażenie tej zgody już na rozprawie. Właściwym sądem w takiej sytuacji jest sąd okręgowy, w którego okręgu małżonkowie mają wspólne zamieszkanie, a w braku takiej podstawy – sąd miejsca ich wspólnego pobytu. Jeżeli żadna z ww. okoliczności nie zachodzi, wówczas wniosek należy zgłosić w sądzie właściwym dla jednego z małżonków, zgodnie z przepisami ogólnymi o właściwości miejscowej w postępowaniu nieprocesowym. (art. 567¹ k.p.c.). Powyższe ma również zastosowanie w przypadku zniesienia separacji.

Zatem w sprawach o separację, tak jak i w sprawach o rozwód, właściwy rzeczowo jest sąd okręgowy. Zgodnie z treścią art. 41 k.p.c. powództwo ze stosunku małżeństwa wytacza się wyłącznie przed sąd, w którego okręgu małżonkowie mieli ostatnie miejsce zamieszkania, jeżeli choć jedno z nich w okręgu tym jeszcze ma miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu. Z braku takiej podstawy wyłącznie właściwy jest sąd miejsca zamieszkania strony pozwanej, a jeżeli i tej podstawy nie ma – sąd miejsca zamieszkania powoda.

Ważne jest, że w przypadku cofnięcia zgodnego wniosku o orzeczenie separacji albo wyrażenia w inny sposób braku zgody na jej orzeczenie przez jednego z małżonków, postępowanie zostaje umorzone.

Pozew o separację, tak jak pozew o rozwód, podlega opłacie w wysokości 600 zł. Procesowe zbliżenie rozwodu i separacji wynika z tego, że w postępowaniu rozwodowym może zostać orzeczona separacja, a w postępowaniu o separację może zostać wydany wyrok rozwodowy.

Przesłanką uzasadniającą orzeczenie separacji jest zupełny rozkład pożycia. Zupełny rozkład pożycia ma miejsce wtedy, gdy ustają trzy więzi, tj. duchowa, fizyczna i gospodarcza. W dalszej kolejności należy wskazać na dwie przesłanki negatywne, których wystąpienie jest przeszkodą do orzeczenia separacji, tj. sprzeczność orzeczenia separacji z dobrem wspólnych małoletnich dzieci małżonków oraz sprzeczność orzeczenia separacji z innych względów z zasadami współżycia społecznego. Już na etapie badania przesłanek uzasadniających orzeczenie separacji widać pierwszą różnicę w stosunku do przesłanek uzasadniających orzeczenie rozwodu. Otóż w przypadku rozwodu musi wystąpić zupełny i trwały rozkład pożycia.

Jeżeli jeden z małżonków nie zgadza się na separację powinien on dowodzić, że nie doszło do zupełnego rozkładu pożycia.

Art. 61¹ § 3 k.r.o. stanowi, że jeżeli małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci, sąd może orzec separację na podstawie zgodnego żądania małżonków. Powyższe ma zastosowanie zarówno wówczas, gdy małżonkowie składają zgodny wniosek w postępowaniu nieprocesowym, jak i wtedy, gdy został złożony pozew, a później drugi z małżonków zgodził się na separację.

Ważnym jest, że w toku postępowania o separację, drugi z małżonków nie może wytoczyć postępowania o rozwód. Pozwany może za to w toku wszczętego postępowania o separację żądać orzeczenia rozwodu.

Zgodnie z treścią art. 61⁴ § 1 k.r.o. orzeczenie separacji ma skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. Pierwsza, zasadnicza różnica to dalsze istnienie związku małżeńskiego po orzeczeniu separacji. W konsekwencji małżonek pozostający w separacji nie może zawrzeć małżeństwa. Dyskusyjna jest jednak kwestia obowiązku wierności małżonków pozostających w separacji. W tym zakresie istotne jest stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 9 września 2009 r., I ACa 565/09, zgodnie z którym małżonków po orzeczeniu separacji nie obowiązuje już art. 23 k.r.o. Dyskusyjne jednak jest twierdzenie, że małżonkowie pozostający w separacji nie są obowiązani do wzajemnej wierności. Skoro sensem istnienia instytucji separacji jest restytucja związku małżeńskiego, a obowiązek wierności może znacznie pomóc w realizacji tego celu – w każdym razie z pewnością nie zaszkodzić – obowiązek wierności powinien ciążyć na małżonkach. W tym miejscu warto wskazać, że w okresie separacji na małżonkach nie ciążą prawa i obowiązki małżonków uregulowane w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym.

Art. 61⁴ § 3 k.r.o. zobowiązuje małżonków pozostających w separacji do wzajemnej pomocy, jeżeli wymagają tego względy słuszności. Powyższe dotyczy nie tylko pomocy materialnej, lecz również duchowej.

Warto zwrócić uwagę, że w przypadku gdy jeden z małżonków pozostających w separacji jest obowiązany do dostarczania środków utrzymania drugiemu, to zastosowanie znajdują przepisy regulujące obowiązek alimentacyjny w przypadku orzeczenia rozwodu. Nie stosuje się natomiast paragrafu stanowiącego o tym, że obowiązek dostarczania środków utrzymania małżonkowi wygasa w razie zawarcia przez tego małżonka nowego małżeństwa, ponieważ pozostając w separacji nie można zawrzeć nowego małżeństwa.

W odróżnieniu od sytuacji rozwiedzionych małżonków, w wyniku orzeczenia separacji małżonek, który wskutek zawarcia małżeństwa zmienił swoje dotychczasowe nazwisko, nie może powrócić do nazwiska, które nosił przed zawarciem małżeństwa.

W dalszej kolejności wskazać należy, że na skutek orzeczenia separacji między małżonkami powstaje rozdzielność majątkowa.

W sprawie o separację sąd rozstrzyga, tak jak w sprawie rozwodowej, kwestie związane z dziećmi i zaspokajania potrzeb rodziny. W obu tych postępowaniach sąd ma możliwość skierowania stron do mediacji, celem wypracowania ugodowych rozwiązań w kwestiach spornych, takich jak kontakty z dziećmi, zaspokojenie potrzeb rodziny, sprawowanie władzy rodzicielskiej czy alimentów. Podobieństwo obu procesów polega także na tym, że w razie śmierci jednego z małżonków postępowanie umarza się.

Orzekając zarówno rozwód, jak i separację, sąd orzeka czy i który z małżonków ponosi winę rozkładu pożycia, jednakże na zgodne żądanie małżonków sąd zaniecha orzekania o winie. Wówczas skutek jest taki, jakby żaden z małżonków nie ponosił winy. Brak orzekania o winie ma także miejsce wówczas, gdy orzeczenie separacji następuje na podstawie zgodnego żądania małżonków. W obu przypadkach, w wyroku sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej, o kontaktach z dzieckiem oraz orzeka o kosztach utrzymania i wychowania dziecka, a także o sposobie korzystania ze wspólnie zajmowanego mieszkania.

Podkreślenia wymaga, że negatywną przesłanką orzeczenia rozwodu jest jego żądanie przez małżonka wyłącznie winnego rozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód albo że odmowa jego zgody na rozwód jest w danych okolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Natomiast taka negatywna przesłanka orzeczenia separacji nie występuje.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami zarówno w sprawach o rozwód, jak i o separację , w razie zasądzenia alimentów na rzecz małżonka w orzeczeniu kończącym postępowanie w instancji, pobiera się od małżonka zobowiązanego opłatę stosunkową od zasądzonego roszczenia.

Sąd orzeka o zniesieniu separacji na zgodne żądanie małżonków. Mogą oni złożyć jeden wspólny wniosek w tym zakresie lub dwa

oddzielne. Skutkiem zniesienia separacji jest ustanie jej skutków. Oznacza to, że znowu małżonkowie się związani prawami i obowiązkami przewidzianymi dla małżonków w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Zniesienie separacji skutkuje powstaniem między małżonkami ustawowego ustroju majątkowego. Jednak sąd orzeka o utrzymaniu między małżonkami rozdzielności majątkowej na zgodny ich wniosek. Należy mieć na względzie, że sąd znosząc separację rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem.

Ważne jest, że w przypadku cofnięcia zgodnego wniosku o zniesienie separacji albo wyrażenia w inny sposób braku zgody na zniesienie separacji przez jednego z małżonków, postępowanie zostaje umorzone.

Sąd wydaje postanowienie o zniesieniu separacji po przeprowadzeniu rozprawy. Powyższe odbywa się w trybie nieprocesowym. Zatem konsekwencją separacji nie zawsze musi być postępowanie rozwodowe. Można również doprowadzić do zniesienia separacji i w konsekwencji do powrotu do prawidłowo funkcjonującego związku małżeńskiego.

Agnieszka Juchno Marcjan, Joanna Wojnarowska

AJM KANCELARIA ADWOKACKA AGNIESZKA JUCHNO